Luego de escuchar los argumentos ventilados esta semana delante de la Corte Suprema acerca de la constitucionalidad de la Ley de Protección al Paciente y Cuidado de Salud Asequible (ACA, por sus iniciales en inglés, vulgarmente conocida como Obamacare), muchos analistas están convencidos de que la norma quedó en terapia intensiva, a punto de ser desconectada del respirador artificial. El corresponsal de The New Yorker Jeffrey Toobin y la CNN, por ejemplo, dijeron que las audiencias fueron un completo desastre para la Administración Obama, y se animaron a predecir que la Corte anulará la ley. Los jueces de la mayoría conservadora Antonin Scalia, Samuel Alito, John Roberts y Anthony Kennedy hicieron preguntas hostiles al procurador general Don Verrilli, que se defendió con gallardía, y aunque es improbable que el restante miembro del grupo, Clarence Thomas, rompa el silencio que ha precedido a sus fallos durante los últimos seis años, nadie puede hacerse ilusiones sobre la naturaleza de su voto.

Pero, como diría Mark Twain: los informes acerca de la muerte de Obamacare han sido groseramente exagerados. Aunque todos estos jueces manifestaron muchas reservas, es importante destacar que Kennedy (cuyo voto clave podría inclinar la balanza en una u otra dirección) también señaló que el costo impuesto al resto de la sociedad por aquellos que no tienen seguro de salud podría ser razón suficiente como para convalidar el mandato individual, esto es, la obligación de comprar un seguro de salud o pagar un impuesto a cambio. Si Kennedy vota por ratificar la ley, es posible que Roberts, el presidente de la Corte, se sume a su postura, para que el caso no quede resuelto por un solo voto. Así, el resultado final sería 6-3.

Para el gobierno, el mayor desafío es definir un principio de limitación. Bajo la cláusula de comercio de la Constitución de Estados Unidos, el Congreso puede regular toda actividad económica. Los críticos del ACA argumentan que si aquél pudiera exigir a la gente que entable relaciones comerciales para cumplir con determinado fin (comprar un seguro de salud, por ejemplo), teóricamente no habría límite para que le exija comprar otras cosas, desde brócoli y membresías a clubes, a teléfonos celulares o seguros de sepelio; ésta es la posición de la fracción conservadora de la Corte. Una de las premisas fundamentales de la Constitución norteamericana es que el poder del gobierno debe ser limitado. De ahí la pregunta del Juez Kennedy a Verrili: “¿Puede usted identificar algún límite a la cláusula de comercio?” Para contar con el voto favorable del juez, la respuesta del procurador tiene que ser: “Sí”.

Ese principio existe y fue mencionado por Verrilli y varios jueces durante las deliberaciones. Es el siguiente: todos (salvo los Amish, que están exentos) somos inevitablemente partícipes del mercado de cuidados médicos; a diferencia del brócoli, los clubes o los celulares, nadie puede prescindir de dichos cuidados. Nadie puede tampoco predecir exactamente cuándo los necesitará, y al llegar el momento de usarlos, su costo será sin duda demasiado alto para la mayoría de los bolsillos. Como no podemos permitir que la gente se muera si no puede pagar la cuenta ante una emergencia médica, nuestros hospitales proveen atención gratuita a las personas sin recursos. Por supuesto, nada es gratis: lo que hacen los hospitales y otros proveedores es trasladar esos costos a quienes sí pueden pagarlos, en la forma de aranceles y primas más altas. Por lo tanto, aquellos que no tienen seguro elevan el costo de los servicios de salud del resto de la sociedad; para una familia, el incremento promedio es de alrededor de $1000 por año. Los críticos del ACA han destacado que es injusto exigir a la gente que compre algo que no quiere comprar, pero la verdadera injusticia es que aquellos que irresponsablemente no pagan la parte que les corresponde pagar trasladen a otros el costo de su propio cuidado médico.

Debido a estas características específicas del mercado de la salud, la ley no estaría dando al Congreso un poder indiscriminado para obligarnos a comer granola, comprar autos eléctricos o asociarnos a determinado club. A diferencia de lo que ocurre con la salud, ninguno de esos productos o servicios es imprescindible, y quien no los compra no está necesariamente imponiendo un costo mayor a quienes sí lo hacen. De tal modo, la ratificación del mandato individual estaría simplemente estableciendo el siguiente principio: el Congreso podrá ejercer su autoridad general regulatoria sobre determinado mercado toda vez que éste se vea afectado por free-riders o polizones.

Las dudas expresadas por los miembros conservadores de la Corte indican que sus objeciones exceden la cláusula de comercio de la Constitución. El Juez Alito y el presidente de la Corte Roberts manifestaron su disconformidad ante el hecho de que al obligar a personas jóvenes y saludables a comprar un seguro que probablemente no usarán por mucho tiempo, la ley está de hecho forzándolos a subsidiar a otras personas enfermas. Pero como señalara la Juez Ruth Bader Ginsburg, ésta es precisamente la razón por la que existe un seguro, y no hay nada en la Constitución que prohíba la redistribución de recursos o cargas colectivas. Las leyes federales que protegen a los trabajadores de la explotación patronal redistribuyen de hecho beneficios empresariales entre los empleados, y aquellas que favorecen a los granjeros, a las empresas o a los inversores tienen también, para bien o para mal, efectos redistributivos. Pero esto no es motivo para declararlas inconstitucionales.

El Juez Scalia fue más allá que Roberts y Alito al rechazar como “extraordinario” el argumento del procurador general de que el Congreso podría exigir que aquellos que no compren un seguro médico paguen más impuestos. La Constitución confiere al Congreso amplios poderes para establecer contribuciones y gastos en pos del “bienestar general”; a través de créditos impositivos y deducciones, nos obliga a pagar mayores impuestos cuando no hacemos algo que le interesa promover, como la compra de la casa propia. El Congreso también nos obliga a pagar por Medicare y la seguridad social, aún cuando pensemos que no las necesitamos y que podríamos cubrirnos nuestras espaldas en el mercado privado. Tampoco debería existir objeción constitucional alguna al sistema de pagador único, en el cual el gobierno recolecta los pagos y provee los seguros; eso es precisamente lo que hace Medicare. Lo que es realmente “extraordinaria” es la hostilidad de Scalia hacia la ACA, que en el fondo parece querer cuestionar estos principios históricos. 

El Juez Kennedy preguntó si no se debería cumplir con un criterio de justificación más exigente que el habitual debido a que la ley, en su opinión, “cambia de manera fundamental la relación entre el individuo y el gobierno federal.” En el derecho consuetudinario anglosajón, las leyes no suelen establecer deberes positivos, como por ejemplo, el deber de ser un buen samaritano. El mandato individual es una obligación de ese tipo, pero hay muchas leyes federales que imponen otros deberes positivos, como la obligación de pagar impuestos, la de registrarse para un eventual servicio militar, proveer condiciones de trabajo seguras para los empleados, o brindar información personal cuando se viaja en avión. Problemas colectivos a menudo reclaman soluciones colectivas. La cláusula de comercio no prohíbe crear deberes positivos para atender a tales problemas, especialmente cuando la supuesta libertad que alguien tiene de no hacer algo acarrea costos sustanciales al resto de la población. 

El que las preocupaciones de estos jueces conservadores no se sustenten ni en el texto ni en la historia doctrinal de la cláusula de comercio y que tengan más que ver con una ideología individualista que ignora las responsabilidades de vivir en un colectivo, no los privará de invocar dicha cláusula a la hora de fundamentar su posición. Eso es exactamente lo que la Corte hizo durante las primeras décadas del siglo XX, cuando otra mayoría conservadora invocó la misma cláusula para impugnar leyes laborales progresistas. En realidad, a lo que realmente se oponían los magistrados era a cualquier regulación gubernamental del “mercado libre”, que consideraban un recorte de la libertad individual para hacer contratos. Ese desastroso proceder llevó al más grave cuestionamiento de la legitimidad de la Corte Suprema, cuando el presidente Franklin Delano Roosevelt amenazó con aumentar el número de sus miembros con jueces partidarios del New Deal.  

Roosevelt no tuvo necesidad de cumplir su amenaza porque la Corte, sabiamente, dejó de lado su perspectiva formalista e injustificablemente constreñida del poder del Congreso para encarar problemas colectivos en una escala nacional. Desde entonces, nadie se ha atrevido a revivir tal perspectiva. Hacer eso ahora, mediante una anulación de la Ley de Protección al Paciente y Cuidado de Salud Asequible, afectaría seriamente el prestigio de la Corte Suprema, por no decir nada de los millones de personas que ya se han visto beneficiadas por la ley. El Juez Kennedy y el presidente de la Corte Roberts deben pensarlo muy bien antes de tomar ese camino.

Traducción al español de Claudio Iván Remeseira.